El Gobierno español ha aprobado justo antes de la celebración del “orgullo” de este año el anteproyecto de la llamada “ley trans” (técnicamente: ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI), proyecto de enorme trascendencia que fue objeto de un Informe del Consejo de Estado el pasado 23 de junio. El Consejo de Estado (CE) es un órgano independiente previsto en la Constitución cuya función es dar opinión jurídica al Gobierno sobre temas de especial trascendencia. Es un órgano técnico y apolítico, actualmente presidido por la que fuera vicepresidenta del Gobierno con Zapatero, Teresa Fernández de la Vega.

Dadas las características del CE conviene conocer sus opiniones sobre este anteproyecto pues no son opiniones de parte, sino técnicas y objetivas (en principio), que pueden ser útiles para soportar conversaciones al respecto.

Este informe ocupa 63 páginas en la letra pequeña del BOE y es muy técnico-jurídico. Por eso a continuación y para facilitar su conocimiento, resalto sus principales conclusiones reproduciendo citas textuales del mismo, aunque eso haga esta nota un poco larga.

1. Las cuestiones más polémicas del anteproyecto y la opinión del CE al respecto

En su informe sobre la “ley trans” el CE resalta que los puntos más contestados del proyecto son los siguientes:

A. La prohibición de las terapias de conversión (es decir, las alternativas al cambio de sexo), incluso con el consentimiento voluntario por parte de personas adultas. También el CGPJ se opuso en su informe a esta previsión legal.

El CE afirma al respecto al analizar el art. 17 del anteproyecto:

“Estima el Consejo de Estado que la expresión que se utiliza («práctica de métodos, programas y terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento, en cualquier forma, destinados a modificar la orientación o identidad sexual o la expresión de género») es excesivamente vaga, y debe ser objeto de un mayor acotamiento, para evitar que a su amparo puedan perseguirse conductas que carezcan de relevancia a efectos punitivos o sancionadores, y que, sin embargo, en una expresión excesivamente genérica como la empleada pudieran incluirse dentro de su ámbito.

En segundo lugar, en el caso de los adultos debe darse relevancia a su consentimiento, evitando la prohibición en estos casos y la consideración de la correspondiente falta en el artículo 77, pues, como señala el CGPJ, y reitera luego el Ministerio de Justicia, «resulta sumamente cuestionable por cuanto constituye una injustificada restricción de la capacidad de obrar de las personas». (el subrayado es mío)

B. La permisión del cambio registral de sexo sin exigencia de requisito previo médico o probatorio alguno.

“ninguno de estos órganos jurisdiccionales ha considerado que la exigencia de un diagnóstico médico o psicológico de la disforia de género vulnere los derechos fundamentales de la persona; es más, la legislación de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y, entre nosotros, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas -cuya constitucionalidad fue validada, en este aspecto, por la Sentencia 99/2019, de 18 de julio-, lo configuran como un presupuesto para el ejercicio del citado derecho a la rectificación registral, en consonancia con lo dispuesto por el legislador en relación con otros hechos inscribibles en el Registro Civil -piénsese, por ejemplo, en el nacimiento o la defunción de la persona, cuya inscripción precisa la presentación de parte facultativo o certificado médico (artículos 44.3 y 62.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil)-.

Tampoco es cierto que la reciente despatologización de la transexualidad requiera la conversión del cambio de sexo sobre la base de una decisión libérrima de la persona, no sujeta a condicionante alguno, que es lo que parece desprenderse de la memoria. La Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud (CIE-11) se refiere a la «discordancia de género» en el capítulo relativo a las «condiciones relativas a la salud sexual» y la caracteriza como «una marcada y persistente discordancia entre el género experimentado de la persona y el sexo asignado», añadiendo que «las variaciones en el comportamiento de género y las preferencias no constituyen por sí solas la base para asignar los diagnósticos en este grupo».

En este contexto, no parece necesario ni proporcionado desvincular la rectificación registral de la mención relativa al sexo de todo elemento probatorio que acredite, de un modo u otro, cierta estabilidad en la identidad sexual libremente definida por la persona. La exigencia de tal informe médico o psicológico constituiría una garantía para el solicitante que debería ser mantenida en aras de la protección de la persona que libremente decide transitar de un sexo a otro”. 

C. La admisión de la reversibilidad de la decisión de cambio de sexo sin más requisitos que el transcurso de seis meses desde la modificación previa.

“tal reversión ha de estar sometida a una serie de cautelas que garanticen una adecuada protección de otros bienes jurídicos concurrentes y el debido respeto a los principios de seguridad jurídica y de orden público, que, como se ha apuntado, precisan cierta estabilidad en la definición de la identidad sexual del sujeto. En aplicación del principio de proporcionalidad que ha de guiar toda regulación que afecte a la esfera jurídica de los ciudadanos, las cautelas establecidas con la finalidad descrita deben ser más contundentes cuanto mayor sea el margen de discrecionalidad que se confiera a la persona para instar la rectificación registral; y así, como mínimo, parece necesario requerir el transcurso de cierto periodo de tiempo entre la rectificación registral y su reversión -siendo el plazo de seis meses propuesto por la autoridad consultante insuficiente a estos efectos, al menos si se mantienen inalterados los demás elementos del sistema- e imponer un límite cuantitativo -número de veces que una persona podrá instar- a la rectificación de la mención registral relativa al sexo y su reversibilidad.”

D. La aplicación de la ley en el ámbito del deporte. Al respecto dice el CE al analizar el art. 26 del anteproyecto:

“De lo anterior cabe sacar dos conclusiones. Primero, que los organismos internacionales parten de que la participación de las mujeres transgénero en la práctica deportiva femenina es susceptible en determinados casos de producir efectos negativos sobre la igualdad, al generar una ventaja competitiva muy significativa, con evidencias científicas. Y segundo, que estos organismos internacionales, no siempre públicos, han establecido normas y reglas para la práctica deportiva que tratan de corregir estos problemas y a las que aquellos deportistas españoles que quieran participar deberán sujetarse.

Puesto en relación lo anterior con el artículo que se analiza, cabe señalar en primer lugar que el anteproyecto de Ley consultado no es el lugar idóneo para un tratamiento completo del tema. Sin embargo, tampoco resulta adecuado un silencio sobre la cuestión en este artículo específicamente referido a la eliminación de la discriminación en la práctica deportiva, que pueda generar dudas interpretativas y una litigiosidad susceptible, además, de producir efectos contrarios a los que resultan de las reglas internacionales o supranacionales que rigen la práctica deportiva. Por ello, el Consejo de Estado estima que resulta necesario que el artículo 26 se haga eco de esta cuestión, más allá de lo establecido en la disposición adicional tercera, remitiéndose a las normas o reglas aplicables en la práctica deportiva que tengan por objeto evitar ventajas competitivas que puedan ser consideradas contrarias al principio de igualdad”. 

E. La aplicación de la ley en materia de rectificación registral del sexo a menores de edad en tres tramos: de 16 a 18 años como si fuesen adultos, de 14 a 16 años con la asistencia de sus representantes legales y de 12 a 14 con aprobación judicial. También el CGPJ formuló observaciones críticas en esta materia. El CE dice al respecto al comentar el art. 19 del anteproyecto:

“estima el Consejo de Estado que, en el caso de los menores entre 12 y 18 años, debe tenerse presente el principio de precaución. Por ello, cualquier tratamiento que pueda tener carácter irreversible, debiera contar, además de con el consentimiento en los términos ahora previstos, con un informe médico, de forma análoga a lo que se exige para los menores de 12 años. De esta manera, se depararía la adecuada protección a los menores, combinando adecuadamente el principio de autodeterminación de género con las exigencias que resultan del principio de precaución, particularmente intensas en el caso de los tratamientos a los menores que puedan tener carácter irreversible.” 

Y propone el CE que el cambio registral de sexo de los menores de edad, aunque tengan más de 14 años, se someta a la previa aprobación judicial. Dice respecto al art. 38 del anteproyecto:

“No cabe obviar que la normativa sobre esta cuestión vigente en otros países de nuestro entorno -sintetizada en el apartado V.B).a).IV, párrafos 121 a 132, del informe del Consejo General del Poder Judicial- no suele reconocer a los menores de edad legitimación para promover la rectificación de la mención registral relativa al sexo y, cuando lo hace, incluye cautelas tales como la exigencia de que hayan cumplido dieciséis años y posean suficiente discernimiento (Bélgica y Portugal), cuenten con un certificado médico de disforia de género (Noruega) o articulen su solicitud vía jurisdiccional (Irlanda y Malta).

En definitiva, parece que el expediente de jurisdicción voluntaria constituye el cauce procedimental más idóneo para canalizar el derecho de los menores de edad a instar la rectificación de la mención registral relativa al sexo.”

2. El derecho sancionador

Especialmente duro es el CE con el contenido del anteproyecto en materia de derecho sancionador. Dice al respecto, entre  otras cosas, lo siguiente:

  • puede conculcar el principio de seguridad jurídica que preside nuestro Estado de Derecho y el principio de legalidad penal y sancionadora administrativa que el artículo 25.1 de la Constitución Española consagra”.
  • “Cuando el artículo 75 del anteproyecto tipifica como infracción administrativa ciertas conductas que tienen como causa o efecto la producción de discriminación directa, vulnera la garantía de certeza jurídica aneja al principio de legalidad en el ámbito administrativo sancionador”
  • “introduciría una amplitud en la definición de los tipos administrativos y un correlativo subjetivismo en su apreciación que conculcaría las garantías que el constituyente ha establecido para evitar el ejercicio arbitrario del ius puniendi del Estado.”
  • “En los términos en los que está redactado, el título IV del anteproyecto no podría ser aprobado. Sería necesario, reformular el catálogo de infracciones que el artículo 75 recoge para hacer efectivos los principios de legalidad penal y de seguridad jurídica.”
  • “Como complemento de lo anterior, la autoridad consultante debería revisar la redacción del artículo 75 para eliminar cualquier inconcreción que pudiese hacer peligrar la garantía de certeza del artículo 25.1 de la Constitución.

3. La oposición al anteproyecto de sectores feministas y de familias con niños con disforia de género

El Informe del Consejo de Estado refleja que se han opuesto al anteproyecto en sus alegaciones ante el mismo CE, entre otras, las siguientes entidades: la Asociación Española de Feministas Socialistas (FEME), la Asociación de Mujeres en el Deporte (AMDP), Themis Asociación de Mujeres Juristas, la Agrupación de Madres de Adolescentes y Niñas con Disforia de Género (AMANDA). En concreto, AMANDA según el resumen del CE alegaba que:

“a) en lo que hace a la modificación registral del sexo, se estima que lo correcto es que solo se prevea para mayores de edad y excepcionalmente en menores, previa valoración judicial de su interés superior y con autorización de los progenitores; b) los tratamientos médicos deben preverse para los mayores de edad y solo excepcionalmente para los menores, con las mismas condiciones que en el caso anterior; c) consideraba necesaria la distinción entre las terapias exploratorias y las terapias de conversión; d) a juicio de la agrupación, la búsqueda de atención exploratoria y no afirmación a priori del autodiagnóstico del menor no debe considerarse como indicador de riesgo de maltrato por parte de los progenitores; e) proponía incluir la atención a la denominada disforia de género de inicio rápido de conformidad con la evidencia científica, y también al «colectivo de destranscionadores y destransicionadoras»; f) se plantea la participación de colectivos profesionales y expertos de la medicina, la psicología y la psicopedagogía en el diseño de políticas e impartición de formación, especialmente en los ámbitos sanitario y educativo.”

4. Tramitación poco rigurosa del anteproyecto

Asimismo, el CE reprocha al anteproyecto que no consta que se haya sometido a una consulta previa abierta como exige la ley (o al menos no constan en el expediente los resultados de tal consulta) y que carece de una evaluación acabada de “los importantes impactos económicos y, sobre todo, presupuestarios que va a tener el anteproyecto”. Es decir –traduzco yo- un proyecto hecho con prisa y poco rigor.

5. Un proyecto que se aparta de la legislación de nuestro entorno

Respecto al derecho internacional y comparado en esta materia, el CE resalta lo siguiente:

  • “En lo que respecta al Derecho internacional, todavía no hay un reconocimiento expreso del derecho a la autodeterminación de género en los principales tratados de derechos humanos.”
  • “Los ordenamientos de nuestro entorno han reconocido, de distinta manera, el principio de autodeterminación de género. En la actualidad, el derecho a la libre autodeterminación de género está reconocido en Dinamarca, Irlanda, Islandia, Luxemburgo, Malta y Noruega (cfr. la anteriormente citada sentencia del TEDH en el asunto X e Y c. Rumanía, que también hace referencia a la legislación autonómica en España). En la mayoría de países se exige, sin embargo, acreditar la estabilidad en la situación de transexualidad o la existencia de un diagnóstico de discordancia entre el sexo sentido y el manifestado externamente (el informe del Consejo General del Poder Judicial analiza los casos de Alemania, Bélgica, Italia y Portugal).”

6. Conclusiones

  • El informe del CE sobre la llamada “ley trans” se opone de forma razonada y por razones jurídicas a todas y cada una de las decisiones fundamentales de este anteproyecto de ley .
  • La impugnación por parte del CE del derecho sancionador del anteproyecto es especialmente relevante para los ciudadanos.
  • Normas similares a las que denuncia el CE como inconstitucionales están vigentes hoy en las distintas leyes autonómicas sobre la misma materia.
  • Las previsiones de este anteproyecto se apartan sustancialmente del derecho comparado en la materia.
  • Una parte importante del feminismo y de las familias con menores que padecen disforia de género se oponen a las previsiones de este anteproyecto de ley.